A Medida Provisória 1.159/2023 e a restrição de créditos como mitigação dos impactos trazidos pela exclusão do ICMS (RE 574.706)

No dia 01º de maio de 2023, entrou em vigor a Medida Provisória nº 1.159/2023, editada pelo Governo Lula, convertida na Lei nº 14.595, de 05 de junho de 2023, objetivando a exclusão do ICMS da base dos créditos das contribuições ao PIS e da COFINS nas operações com entradas de mercadorias.

Entretanto, referida medida que, eleva a carga tributária dos Contribuintes, principalmente voltados para os setores do varejo, viola o quanto sedimentado pelo E. Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral (REXT nº 574.706 – Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS), uma vez que, naquele momento fora definido que, com a exclusão do ICMS destacado na Nota Fiscal, mantem-se o crédito, na sua totalidade, na entrada.

Com a conversão da Medida Provisória em Lei (Lei nº 14.595, de 05 de junho de 2023), os Contribuintes precisam observar que, ao adquirirem mercadorias, deverão subtrair o valor do ICMS incidente na Nota Fiscal de Compra da base de cálculo do PIS e da COFINS, cabendo ressaltar que, somente haverá a exclusão dos itens onde o ICMS for destacado em Nota Fiscal, valores estes tributados pelo ICMS e com incidência do PIS e da COFINS.

A Medida Provisória consolidou o Tema nº 69 do Supremo Tribunal Federal, decidido em sede de Recurso Extraordinário, com Repercussão Geral, assim sendo: Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS destacado na Nota Fiscal de Saída e, aproveitou para impor e impossibilitar a tomada de créditos de PIS e COFINS sobre o valor do ICMS incidido sobre as operações de compra (Nota Fiscal de Entrada), aumentando a carga tributária de PIS e COFINS.

Nesse contexto, surge a oportunidade de impetração de Mandado de Segurança para as Empresas que possuem decisão transitada em julgado permitindo a Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, vez que, o Egrégio Supremo Tribunal Federal fora expresso ao dispor que, ao excluir o ICMS destacado na Nota Fiscal de Saída, conserva-se o crédito integral na Entrada.

Com isso, diversos Contribuintes estão ingressando com Mandado de Segurança c/c pedido de Medida Liminar que, por sua vez, vêm sendo autorizados a manterem a apuração de créditos de PIS e COFINS, considerando o ICMS incidente nas operações de aquisição, por repercutir o Judiciário Brasileiro violação ao ordenamento jurídico pátrio, bem como, visando evitar a tributação cascata, visto que o imposto se encontra embutido no preço das aquisições e o valor do ICMS, já é suportado pelo Contribuinte, portanto, “ não se pode ser destacado dos créditos para compensação na apuração das contribuições , sob pena de minimizar a não-cumulatividade imposta pela Constituição Federal.” Sem considerar que a Medida objetiva “compensar” a perda de arrecadação decorrente da decisão do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (REXT nº 574.706).