Teses Tributárias – DIFAL DE ICMS

Lei Complementar nº 190/2022 – DIFAL de ICMS e as Operações Interestaduais

Fonte da Imagem: Freepik

Em fevereiro de 2021, o Egrégio Supremo Tribunal Federal decidira sobre a necessidade de regulamentação do DIFAL, utilizado para balancear a distribuição dos impostos nas transações interestaduais. Dessa feita, em dezembro de 2021 fora aprovada a Lei Complementar nº 190, entretanto, a sanção presidencial ocorrera tão somente em 04 de janeiro de 2022, oportunidade em que nascera o conflito sobre o início de sua vigência.

Em suma, por intermédio das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI’s) nº’s 7.066, 7.078 3 7.070, o Egrégio Supremo Tribunal Federal sedimentara que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final, deveria valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, ou seja, 05 de abril de 2022.

Superada a lide referente ao início da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, atualmente, restam as seguintes TESES TRIBUTÁRIAS com relação ao DIFAL de ICMS:

I) O DIFAL de ICMS, juridicamente, ainda vislumbra de EDIÇÃO DE LEIS ESTADUAIS, uma vez que há a necessidade de os Estados editarem Leis Ordinárias próprias visando a instituição da cobrança. Nesse momento, há irregularidade com relação aos Estados que ainda não editaram as Leis Ordinárias, bem como àqueles com Leis Ordinárias anteriores a sanção presidencial, observando a anterioridade anual.

II) No mesmo contexto, outra discussão existente e patente de medida judicial, é sobre a IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CRÉDITOS DE ICMS PARA PAGAMENTO DO DIFAL, com previsão expressa no artigo 20-A, da Lei Complementar nº 190/2022, cabendo destacar:

Art. 20-A. Nas hipóteses dos incisos XIV e XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar, o crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido apenas do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem.

De forma simplificada, mesmo que haja acúmulo de crédito de ICMS com compra de mercadorias, sua utilização mediante a compensação com débitos de ICMS se dará no Estado de Origem, restando proibida a utilização para pagamento do DIFAL de ICMS no Estado de Destino, previsão tida como inconstitucional diante do Princípio da Não-Cumulatividade.

III) E, por fim, no mesmo sentido, a legislação prevê que, consumidor final contribuinte de ICMS deverá utilizar a BASE DUPLA para calcular o imposto devido na operação, diferentemente quando se tratar de consumidor final não contribuinte de ICMS, que, calculará o DIFAL sobre base de cálculo única, assim sendo, o valor da operação ou o preço do serviço.

Nos casos em que o consumidor final for contribuinte do ICMS, terá que observar para o cálculo de ICMS devido ao Estado de Origem, o valor da operação no Estado e, para calcular o imposto devido ao Estado de Destino, o valor da operação no mesmo, contendo, portanto, duas diferentes bases de cálculo, correspondendo a majoração da tributação, afrontando o Princípio da Vedação à Discriminação e da Capacidade Contributiva, uma vez que a própria Constituição Federal dispõe que o DIFAL de ICMS será calculado sobre a diferença entre as alíquotas interna e interestadual.

Para maiores informações e judicialização das teses, o Grupo VIDAL & MENDES disponibiliza o seguinte e-mail para contato: [email protected].

Fontes:

https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=521003&ori=1

https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/contribuintes-e-advogados-trabalham-em-novas-teses-para-contestar-difal-de-icms-12022024